Giungono numerose le lamentele dei medici che, maturati i requisiti previsti dalla contrattazione collettiva, non riescono ad ottenere alcun incarico, ricevendone un pregiudizio che incide gravemente sia sulla loro dimensione professionale, che sulla retribuzione complessiva, che risulta così privata di una significativa voce stipendiale. La risposta che le Aziende generalmente forniscono a coloro che, stanchi di attendere, reclamano la formalizzazione della proposta di incarico, ruota quasi sempre intorno al mancato completamento delle procedure di graduazione delle funzioni dirigenziali e di pesatura degli incarichi. Queste situazioni senza che i diretti interessati sappiano come reagire, attivando quelle tutele in ogni caso percorribili davanti alla prolungata ed illegittima inerzia amministrativa.
La procedura
Le Aziende, in veste di datrici di lavoro, sono tenute contrattualmente ad attivare e portare a compimento le procedure finalizzate alla graduazione delle funzioni e alla pesatura degli incarichi dei dirigenti medici. Questo obbligo discende dalla legge, dalle previsioni contenute nella contrattazione collettiva applicabile ratione temporis e dall’applicazione dei principi generali di correttezza e buona fede, descritti dagli artt. 1175 e 1375 c.c., che debbono sempre presiedere la gestione del rapporto di lavoro, risultando funzionale alla determinazione della quota variabile della retribuzione di posizione spettante al dirigente medico.
L'inerzia amministrativa
Secondo la giurisprudenza di legittimità (fra le tante, Cass. n. 7110/2023), l’inerzia od omissione da parte dell’ente amministrativo nel completare l’iter procedurale, necessario per il conferimento degli incarichi professionali, costituisce un inadempimento contrattuale ai sensi dell'art. 1218 c.c. A tal proposito, è stato chiarito che, in questi casi, si consolida in capo al dirigente medico un vero e proprio diritto soggettivo alla graduazione delle funzioni ed alle conseguenti erogazioni retributive. Non è, infatti, consentito all'Azienda sanitaria procrastinare sine die l’attivazione, ovvero il completamento, delle procedure amministrative di graduazione e pesatura degli incarichi, lasciando gli interessati in balia di una presunta ed incontrollata discrezionalità amministrativa.
L'onere della prova
Dopo la contestazione formale inoltrata all’ente di appartenenza, preferibilmente con il patrocinio di un legale esperto della materia, laddove nessun effetto sia conseguito, il ricorso al contenzioso rimane l’unica strada percorribile per far valere i propri diritti, per cui sarà giusto ricordare che, in questi casi, è opportuno che il dirigente medico si prepari a dimostrare, mediante la produzione del proprio contratto di lavoro, l’effettiva maturazione dei requisiti necessari a ricoprire l’incarico, allegando l’inadempimento dell’amministrazione all’attivazione, ovvero alla conclusione della procedura.
Rimane a suo carico anche la prova, che potrà essere fornita attraverso elementi presuntivi, degli aspetti costitutivi della perduta chance, che consistono nel vantaggio economico precluso e nel nesso causale fra l’inadempimento e la possibilità di ottenere un vantaggio economicamente apprezzabile.
A carico dell’Azienda rimane, invece, la prova del fatto che l’inadempimento sia avvenuto per cause a sé non imputabili, non potendo però giustificare la sua inerzia ricorrendo a motivazioni generiche e di stile come, ad esempio, la necessità di attendere direttive regionali, se queste non impediscono concretamente di dare corso alle procedure di graduazione previste dal contratto collettivo.
Il diritto al risarcimento
Sebbene non si possa discorrere di diritto soggettivo in capo al dirigente medico che abbia maturato i requisiti previsti per l’affidamento dell’incarico, non è comunque ammissibile che l’amministrazione sia ritenuta del tutto libera nel decidere, quasi arbitrariamente, se affidare o meno incarichi dirigenziali, lasciando immotivatamente ed ingiustificatamente il dirigente pubblico senza alcun incarico e senza compiti di natura dirigenziale.
Ne consegue che, qualora l’Azienda non abbia predisposto, o comunque portato a termine, tutte le procedure necessarie per consentire a coloro che abbiamo maturato i relativi requisiti di poter partecipare alle selezioni interne per il conferimento degli incarichi, sorge in capo al dirigente medico la possibilità di esercitare la conseguente azione risarcitoria, reclamando la cosiddetta “perdita di chance”, che andrà equitativamente apprezzata dal magistrato (ex multis, Cass. n. 28611/2023, n. 28808/2023, n. 29780/2023)
Configurandosi l’inadempimento dell’amministrazione al proprio obbligo negoziale, il sanitario non potrà, quindi, richiedere il riconoscimento d’ufficio dell’incarico non conferito, ma potrà legittimamente predicare il risarcimento del danno provocato dall’inerzia datoriale.
Il danno risarcibile
Il pregiudizio che potrà essere legittimamente reclamato consiste, pertanto, nell’accertata perdita della possibilità di conseguire la parte variabile della retribuzione di posizione, conseguente all’inadempimento della P.A.
La chance, infatti, viene descritta come un’entità patrimoniale, giuridicamente ed economicamente suscettibile di autonoma valutazione, e la sua perdita comporta, in ogni caso, un danno attuale, che potrà essere calcolato ricorrendo ai principi di equità.
Per la quantificazione, i giudici hanno spesso utilizzato come parametro di riferimento importi che la stessa P.A. ha successivamente riconosciuto, seppur in via provvisoria e forfettaria, in attesa della nuova graduazione aziendale.
Ancora di recente, sol per citare un esempio, si è assistito ad una valorizzazione del danno da perduta chance di alcuni dirigenti medici nella misura di 150,00 mensili per i dieci anni, coincidenti con il termine di prescrizione applicabile, per un ristoro complessivo di 17.700,00, oltre la maggior somma fra interessi e rivalutazione, per ciascuno dei ricorrenti (Corte d’Appello Catania n. 497/2024).